【要闻】破解非法行医犯罪法律认定三难点

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非法医疗是一个比较复杂的社会问题和法律问题，实践中的表现形式多样，关于刑法理论、刑事立法及刑事司法等行业的争论不断。 年7月，乡村医生张某(有乡村医生资格，按规定只在该村进行医疗活动)作为医生在某镇取得医疗机构执业许可证的“民生诊所”就诊，11月，诊所借他人的相关医生证明书取得工商营业执照 年2月，聘任没有护士资格的雍某为护士。 6月25日，患者凌某因感冒咳嗽，在该诊所接受头孢菌素皮试后当场死亡。 到目前为止，某机构(派遣机构、无执法权)的公共卫生中心(以下称为卫生中心)进行了3次该诊所的检查监督，在检查当天发行了监督记录，要求停止营业，诊所搁置。 在处理此案的过程中，司法机关对非法医疗行为社会危害性判定、因果关系认定、主观心理认定等问题有一些模糊的认知。 最近，在《人民检察》杂志和宁夏回族自治区银川市检察院共同组织的疑义精解研讨会上，参加者对适用非法医疗罪法的难题进行了深入的探讨。

乡村医生身份的认定
根据刑法第336条、最高法《关于非法医疗刑事案件具体应用法的几个问题的解释》(以下称为《解释》)第1条和执行医师法第2条的规定进行比较，上述法律和司法解释为《医生的执行 宁夏大学政法学院副教授马卫军认为，出于立法目的的本意，“医师的执业资格”和“执业医师资格”、“执业助手医师资格”不同。 要取得医生的执业资格，除了执业医师资格、执业助理医师资格外，还需要取得相应的行政许可，即执业证书。 银川市检察院公诉处长魏宏宇说，由于执业医师法的颁布实施和刑法修改不一致，行政法律和刑事法律与违法医师的主体认定不一致，引起了非法医师罪，在司法适用上产生了分歧。 他建议全国人民代表大会常务委员会以立法解释的形式确定“没有取得医生职业资格的人”。

关于乡村医生能否认定为非法医生罪的主体，宁夏回族自治区律师协会刑事辩护委员会主任王磊认为，医疗卫生法律没有医生执业资格概念，只有医生执业资格和乡村医生执业资格规定。 根据国务院《乡村医生工作管理条例》第2条和执业医师法第8条的规定，乡村医生是掌握一定的医药卫生知识，在特定区域内从事疾病预防和常规医疗的专家，医生是参加考试取得职务，工作不受地区限制的专业医疗工作者 从刑法学的角度来看，乡村医生和任职医生具有同一性，都可以成为“取得医生任职资格的人”。 根据《解释》第1条第1款的规定，取得医师资格或合法手段，取得医疗活动者和农村医师执业资格证书，从事农村医疗活动者均属于“取得医师执业资格者”。

舞弊行为中因果关系的判定

立足非法医生罪的刑法规定本身，正确规定行为与结果之间的因果关系，是追究行为者刑事责任的重要依据。 具体到非法医疗罪中因果关系的认定，有一定的分歧。 该事件后，经某法医学司法鉴定中心鉴定，未能说明民生诊所采用的头孢菌素(口服和皮肤试验)与凌某死亡有因果关系。 在案件处理过程中，司法机关对该鉴定意见认定的事实因果关系是否等同于刑法意义上的因果关系，认知不统一。

对此，王磊说，规定非法医生与危害结果之间是否有因果关系的标准应该看非法医生行为与患者死伤的危害结果之间是否有前者。 行为人必须对其行为结果负责，不仅有事实上的因果关系，而且必须认定是否应该对该行为依法承担刑事责任。 在评价是否应该承担刑事责任，即是否存在法律上的因果关系时，必须综合考虑法律政策、事件的具体社会环境、当事人的特定情况、时代背景、伦理价值观念等因素，而不是事实本身。

关于因果关系对行为定性的作用，宁夏回族自治区检察院公诉一处长李伟茂表示，因果关系是否成立，第一，被告人是否构成非法医师罪的结果加重犯，对量刑有重要影响，但因果关系问题对张某的行为定性 根据《解释》第四条第二款的规定，即使因果关系不成立，也可以根据情况认定为“情节严重”，认定为非法医生罪。 应该说《说明》既避免了因果问题又避免了定罪问题，使司法实践的操作变得容易了。 魏宏宇赞同这一观点。 结合具体事件，他认为如果没有张某的非法医生行为，就不会发生凌某的死亡结果，张某的非法医生行为对凌某的死亡结果的发生有原因。 在认定张某行为是否构成非法医生罪的基本犯时，必须考虑这个事实(情节)。

“其他情节严重”的认定

“解释”证明了非法医疗罪中“情节严重”的认定使用列举方法，该规定因缺乏有力的理论支持而带来了适用上的课题。 王磊认为，“其他情节严重的情况”的评价涉及如何解释刑法兜底条款的问题。 解释规则是指“只包括同类规则”，如果列举有法律的规则也不包罗万象，则该规定的解释仅限于与列举的情况相同的情况。 适当适用兜底条款的方法之一是将案件的具体情况与法律条件确定列举的其他情况同种，如果内涵和角色接近，情节大致相等，可以纳入兜底条款规定的“其他情况”。

在此事件中，由于卫生中心没有执法权，对于发行的3次国内记录的效力判定，马卫军认为卫生中心的检查监督的行为是《解释》第2条第1款第(4)项规定的“非法医疗被卫生行政部门行政处罚2次后，再次实施非法医疗。 因为，接受行政处罚和接受检查监督显然是水平不同的问题，两者的严格程度是无法比较的。 关于张某的行为能否适用该条第1款第(5)项“其他情节严重的情况”的规定，魏宏宇认为，该诊所的工商营业执照是借用别人医生的执业许可证处理的，聘用的护士没有执业资格，即使接受三次检查监督， 据此，李伟茂认为，张先生的行为比本条第1款第(4)项所列行为更严重，可以适用“其他情节严重的情况”的规定。

关于这件事的定性，参加者一致认为，张某知道自己是乡村医生，不能异地就医，未经许可就可以开诊所，而且非法医生的时间持续了一年多，发生了患者在那个诊所死亡的结果。

来源：成都新闻网